唐山市路南区人民政府

行政复议决定书

路南政复决字［2021］8号

申请人高某某，女，1990年1月X日生，现住和泰里XX。

委托代理人张某某，河北腾实律师事务所律师。

被申请人唐山市路南区梁家屯路街道办事处。住所地：唐山市路南区梁家屯路128号。

法定代表人王剑飞，办事处主任。

委托代理人郭某某，唐山市路南区梁家屯路街道办事处综合行政执法队队长。

申请人高某某不服唐山市路南区梁家屯路街道办事处（以下简称“梁屯街道”）作出的梁屯罚决〔2021〕1号行政处罚决定书，于2021年11月30日向本机关提出行政复议申请，本机关于当日依法予以受理。现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的梁屯罚决〔2021〕1号行政处罚决定书。

申请人认为：一、被申请人是否具有行政处罚权应依法给予公布并出示，否则被申请人不具备行政处罚权主体资格。二、被申请人作出的梁屯罚决〔2021〕1号行政处罚决定书，认定申请人存在非法行医违法行为证据不足。行政处罚决定书依据的证据不足以证明申请人的行为是非法行医行为。三、被申请人作出的梁屯罚决〔2021〕1号行政处罚决定书，程序严重违法。1、被申请人在作出行政处罚前组织的听证程序违法，没有向申请人依法出示证据，组织质证。2、被申请人在作出罚款人民币七万元处罚之前，事先告知申请人申请听证，并将拟作出的罚款人民币七万元的处罚告知申请人，申请人依法申请听证，在听证后，被申请人作出没收违法所得一千三百元，并处罚款人民币七万元的行政处罚，通过听证程序反而对申请人作出更加严厉的处罚决定，明显不符合法律规定。并且对没收违法所得一千三百元的行政处罚，没有依法告知申请人相关处罚内容及事实、理由、依据，没有告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利，严重剥夺了申请人法定权利，程序严重违法。3、被申请人在作出行政处罚之前，拟告知了申请人作出行政处罚的法律依据，但与行政处罚决定书中列明的法律依据不一致，被申请人没有依法告知申请人相关处罚依据，程序严重违法。4、罚款人民币七万元的行政处罚明显过重，不符合法律规定。四、被申请人作出的梁屯罚决〔2021〕1号行政处罚决定书的依据违法。《河北省卫生健康行政处罚裁量基准》不是法律、行政法规、部门规章、地方性法规，不能作为行政处罚的法律依据。

综上，申请人认为梁屯罚决〔2021〕1号行政处罚决定书程序严重违法，认定事实不清、证据不足，适用依据错误，罚款七万元明显不当，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，应依法予以撤销。

被申请人认为：一、被申请人具有作出梁屯街道《行政处罚决定书》（梁屯罚决〔2021〕1号）的合法主体资格。按照路南区委、区政府2020年4月14日印发的《关于印发〈唐山市路南区深化乡镇和街道改革方案＞的通知》要求，全区推进行政执法权限和力量向基层下沉，根据河北省《乡镇和街道行政处罚事项指导清单》，被申请人按照法律法规和省政府授权，承担综合行政执法工作，被申请人依法持有《罚没许可证》（罚证字第02120031号），且本案件工作人员依法持有有效期内《中华人民共和国行政执法证》，并在调查过程中多次向被申请人出示。本案涉及非法行医系下放行政处罚权中“对擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的处罚”范畴，属被申请人的管辖范围。被申请人对该案件作出行政处罚的决定，具有法律依据。二、被申请人作出梁屯街道《行政处罚决定书》（梁屯罚决〔2021〕1号）证据充分。2021年4月15日梁屯街道接到区卫生健康局转交群众投诉举报，投诉人在CC瑜伽馆内（新唐山市妇幼医院附近）练瑜伽摔伤后，瑜伽馆工作人员联系高某某为其手法复位，投诉人称高某某无医师资格证书和执业证书擅自行医，要求调查。梁屯街道综合行政执法队对该案件进行立案调查，通过对周某某、田某某、刘某某等人走访、问询及对相关聊天记录、转账凭证等证据的确认，街道执法队认为高某某未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》开展有偿治疗活动的证据确凿，事实清楚。高某某收取CC瑜伽馆、厉某、刘某某、孙某等人一千三百元治疗费用有转账记录，可以认定为非法行医，后被申请人多次向市、区两级卫健执法部门请教该案件处罚适用条款，按照《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”、《河北省卫生健康行政处罚裁量基准》第二条“依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，予以取缔，没收违法所得及药品、器械，并按下列规定罚款：（一）执业时间3个月以下且违法所得一万元以下的，处以一千元以上三万元以下的罚款；（二）执业时间3个月以上或者违法所得一万元以上的，或经处罚仍不改正的，处以三万元以上七万元以下的罚款；（三）经两次处罚仍不改正或者给患者造成伤害的，处以七万元以上十万元以下的罚款。医师未经批准擅自开办医疗机构行医的，除按前款规定处罚外，还应当吊销执业证书”和《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九章第九十九条“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算”的规定，经过案情集体讨论等程序后依法给予没收违法所得，并处罚款人民币七万元的行政处罚。根据以上情况，被申请人关于《行政处罚决定书》（梁屯罚决〔2021〕1号）中确定的处罚对象及处罚标准，符合法律规定。三、被申请人作出梁屯街道《行政处罚决定书》（梁屯罚决〔2021〕1号）事实清楚、证据充分、程序合法。被申请人按照《中华人民共和国行政处罚法》第六十三条规定，依法举行听证会，并按照《中华人民共和国行政处罚法》第六十四条规定，提前告知申请人参会，听证会上被申请人按照听证程序充分告知申请人享有的权利，调查员在听证会上提出申请人违法事实、证据和行政处罚建议，并按照申请人要求提供被申请人所依据法律条款供申请人委托律师阅读摘抄，申请人进行申辩、质证。被申请人对申请人听证会申辩理由充分考虑，经过法制审核员审核、案情集体讨论等程序后，按照《中华人民共和国执业医师法》第三十九条和《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九章第九十九条的规定，依据《河北省卫生健康行政处罚裁量基准》第二条的裁量标准，被申请人综合以上作出给予没收违法所得，并处罚款人民币七万元的行政处罚。综上，被申请人作出梁屯街道《行政处罚决定书》（梁屯罚决〔2021〕1号）事实清楚、证据充分、程序合法。四、被申请人作出梁屯街道《行政处罚决定书》（梁屯罚决〔2021〕1号）依据合法。被申请人在梁屯街道《行政处罚决定书》（梁屯罚决〔2021〕1号）中明确指出了被申请人违反了《中华人民共和国执业医师法》第三十九条第二款、《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九章第九十九条等法律规定，且依据《河北省卫生健康行政处罚裁量基准》第二条裁量后给出处罚额度，最终按照法律规定作出：没收高某某违法所得一千三百元整，并处罚款人民币七万元整的行政处罚的决定。

综上所述，被申请人作出的梁屯街道《行政处罚决定书》（梁屯罚决〔2021〕1号）主体适格、证据充分、事实清楚、程序合法、处罚依据合法有效。申请人申请复议的理由均不成立。请路南区人民政府依法维持被申请人的上述具体行政处罚。

申请人代理律师查阅证据后，提交代理词，总结如下：一、被申请人作出的梁屯街道梁屯罚决〔2021〕1号《行政处罚决定书》是否具有主体资格，证据不足。二、被申请人作出的梁屯街道梁屯罚决〔2021〕1号《行政处罚决定书》证据不足、事实不清。三、被申请人作出的梁屯街道梁屯罚决〔2021〕1号《行政处罚决定书》程序违法。四、被申请人作出的梁屯街道梁屯罚决〔2021〕1号《行政处罚决定书》依据违法。五、被申请人未能在法定期限内提交当初作出具体行政行为的依据，也没有提交全部的证据，应视为该具体行政行为没有依据，应决定撤销该具体行政行为。六、如果复议申请人的行为构成非法行医，被申请人作出的梁屯街道梁屯罚决〔2021〕1号《行政处罚决定书》处以罚款七万元明显过重，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度明显不相当。综上所述，梁屯街道梁屯罚决〔2021〕1号《行政处罚决定书》程序严重违法、证据不足、没有依据、不具有处罚主体资格，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定应决定撤销该具体行政行为。

经审理查明：2020年12月4号，举报人厉某在CC瑜伽馆课前练习摔倒在地，CC瑜伽馆负责人田某某将高某某叫到现场，高某某对举报人查看伤情后进行了手法处理，后对田某某、孙某、刘某某3人查看后进行了手法处理，共收费一千两百元（CC瑜伽馆负责人田某某支付五百元出诊费，厉某支付两百元，田某某支付两百元、孙某支付两百元，刘某某支付一百元）。2020年12月15号，在高某某对象的理发店，高某某对举报人再次进行了手法处理，收费一百元，高某某让举报人26日前往高某某对象理发店进行复查，复查后说已无问题。

2021年4月15日被申请人接到区卫生健康局转交群众投诉举报，举报人称高某某无医师资格证书和执业证书擅自行医，要求调查。被申请人梁屯街道于2021年4月15日对举报事项予以立案调查。2021年11月22日梁屯街道作出梁屯罚决〔2021〕1号行政处罚决定书，决定对高某某作出如下行政处罚：没收高某某违法所得一千三百元整，并处罚款人民币七万元整的行政处罚。

以上事实有询问笔录（厉某）、瑜伽馆营业执照复印件、厉某自述材料及截图照片证据、询问笔录（高某某）、询问笔录（田某某）、询问笔录（孙某）、孙某转账记录截图复印件、行政处罚事先告知书、履行权利申请书、行政处罚听证通知书、行政处罚陈述申辩书、陈述申辩、听证复核意见书、行政处罚决定书等案卷证据证明。

本机关认为：一、唐山市路南区梁家屯路街道办事处具备行政处罚权，主体适格。根据《河北省乡镇和街道行政处罚事项指导清单》，按照路南区委、区政府2020年4月14日印发的《关于印发〈唐山市路南区深化乡镇和街道改革方案＞的通知》要求，全区推进行政执法权限和力量向基层下沉，被申请人按照法律法规和省政府授权，承担综合行政执法工作，被申请人依法持有《罚没许可证》（罚证字第02120031号），且本案件工作人员依法持有有效期内《中华人民共和国行政执法证》，并在调查过程中多次向被申请人出示。本案涉及非法行医系下放行政处罚权中“对擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的处罚”范畴，属被申请人的管辖范围。被申请人对该案件作出行政处罚的决定，具有法律依据。

二、申请人作出的有偿手法复位行为属于医疗活动，且为非法行医行为。依据《卫生部、国家中医药管理局关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》（国中医药发〔2005〕45号）：“一、以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等方法，属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展”。依据《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）：“一、中医诊疗活动是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解疾病、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。因此，本案中申请人高某某对举报人厉某摔伤后进行询问查看情况、手法应急处理及事后二次手法处理并收费的行为，对CC瑜伽馆内人员田瑞华、孙某和刘某某进行的手法处理并收费的行为均为医疗活动，高某某在治疗后收取费用的行为能够佐证其行为是以获利为目的“治疗行为”。《中华人民共和国执业医师法》第八条、第十三条规定：国家实行医师资格考试制度和医师执业注册制度，第十四条“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。高某某没有在医疗机构开展中医诊疗活动，也未取得医师资格证书、医师执业证书，擅自开展诊疗活动属于非法行医。

三、梁屯罚决〔2021〕1号行政处罚决定书违反法定程序。首先，依据《中华人民共和国行政处罚法》第六十四条：“举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证”，本案听证过程中，调查人员陈述了当事人违法的事实和处罚建议并传阅证据，但听证笔录中并未显示组织申请人质证的内容。其次，《中华人民共和国行政处罚法》第六十四条规定：“行政机关应当在举行听证的七日前，通知当事人及有关人员听证的时间、地点”，经查阅案卷资料，《行政处罚听证通知书》送达时间为2021年11月11日，听证程序时间为2021年11月17日，听证通知程序未能满足举行听证前7日履行告知义务，听证程序存在瑕疵。再次，《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条规定“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。”在听证会后若发现新的违法情节，拟作出新的处罚决定，应当将新的处罚决定内容告知当事人。本案《行政处罚事先告知书》拟罚款七万元，未告知没收违法所得一千三百元且听证程序也未涉及，影响了被处罚人该部分处罚陈述、申辩的权利。因此，该处罚决定作出程序不符合法律规定。

综上，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第三款之规定，决定撤销梁屯罚决〔2021〕1号行政处罚决定书，责令唐山市路南区梁家屯路街道办事处在本决定生效之日起九十日内重新作出行政处罚决定书。

如对本决定不服，可自接到本决定之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。

二〇二二年一月二十日